OSSERVAZIONI DI CARATTERE GENERALE

In via generale, ribadendo che l’intervento di ACB in questo tavolo consultivo è mirato a preservare l’interesse generale a che il sistema delle garanzie assicurative in sanità possa funzionare e, più in particolare, a tutelare, in tale contesto, la struttura sanitaria ed i medici operanti all’interno e al di fuori di essa, si espongono, in via preliminare, le seguenti osservazioni di carattere generale.

  1. Garanzia tutela legale, protocolli per la gestione dei sinistri nei casi dubbi e flessibilità del patto di gestione della lite.

1/a. Garanzia tutela legale.

La Legge Gelli, introduce una serie nutrita di variabili di carattere processuale, soprattutto nella fase iniziale dei contenziosi, che dipendono dalle opzioni che intenderà assumere parte attrice, oltre a stabilire regimi differenziati nella posizione sostanziale delle strutture sanitarie, degli esercenti la professione e degli assicuratori, tali da far prevedere ipotesi nelle quali l’assicuratore potrà essere indotto ad avere dubbi circa il fatto che la propria garanzia di RC della struttura sanitaria e degli esercenti la professione sia impegnata.

Questo potrebbe accadere nei casi in cui: qualora gli assicuratori siano facoltizzati a eccepire uno scoperto, la domanda sembri non superare tale limite;  nel caso in cui si ipotizzi la commissione di un reato di lesioni mediche e sia fortemente dubbia la punibilità;  nei casi in cui sin dal principio si invochi (ma sia incerta) una colpa grave dell’esercente la professione, sì che l’assicuratore della struttura sanitaria abbia un interesse in conflitto con quello di quest’ultimo; nei casi in cui il ricorso cautelare non precisi con sufficiente chiarezza il fondamento giuridico della domanda e sia notificato a tutte le possibili parti interessate. 

Ebbene, per non lasciare la struttura sanitaria o l’esercente la professione senza protezione sin dalle prime fasi del contenzioso, sarebbe opportuno che le coperture sanitarie prevedano la stipula contemporanea di garanzie di tutela legale da far operare nei casi in cui non sia operante la copertura rimborso spese di resistenza inglobata nella copertura di RC. 

1/b. Protocolli di valutazione sinistri.

Le polizze dovranno prevedere protocolli di valutazione del sinistro da attivare con l’assicurato in caso di franchigia, scoperto e SIR per mantenere coerenza di copertura e definire con chiarezza chi è chiamato alla gestione e quando e come dovrà passare la mano.

1/c.  Conflitto di interessi.

In caso di conflitto fra assicurato e assicuratore si dovrà prevedere che l’assicuratore non possa essere obbligato a gestire la lite anche per l’assicurato, né che l’assicurato sia obbligato a servirsi dell’assistenza della compagnia nel medesimo caso.

1/d. Gestione della lite.

Nel caso di gestione della lite da parte della Compagnia, anche per le pratiche che sono sotto il limite della franchigia ma gestite dall’assicuratore, si dovrà prevedere che l’assicurato possa dare mandato a legale di sua fiducia ma a spese della Compagnia con compensi commisurati ai parametri in vigore. I casi borderline dovrebbero rientrare nel protocollo di gestione sinistri comune. La scelta del legale in caso di gestione della lite da parte dell’assicurazione per i casi da essa trattati, dovrà restare alla Compagnia.

Sotto altro profilo, è consigliabile che in polizza sia presente una clausola che consenta alla parte assicurata di nominare un proprio legale, a spese della Compagnia, qualora quest’ultima non comunichi le proprie intenzioni circa la gestione della lite, né il nominativo di un legale, entro il termine di 20 giorni dalla relativa richiesta dell’assicurato.

  1. Istituzione di una commissione tecnica per la definizione delle classi di rischio.

L’art. 10 della Legge Gelli prevede che vengano fissati “massimali differenziati” da applicarsi in funzione di determinate “classi di rischio” da definirsi.

Al fine di individuare le classi di rischio ed i conseguenti massimali minimi è opportuno che venga incaricata una commissione tecnica che fornisca ai partecipanti al tavolo i dati necessari al fine di proporre una ragionevole definizione di tali elementi. 

  1. Regime di opponibilità degli scoperti di garanzia ed istituzione di un sistema di rimborsi agevolati.

3/a. Ammissibilità della opponibilità al danneggiato della Franchigia e della SIR:

Se si adotta un approccio realistico e pragmatico, non può che optarsi per la scelta di rendere espressamente e pacificamente opponibili, al danneggiato così come all’assicurato, le franchigie, lo scoperto o la c.d. S.I.R.. 

Decidere in senso contrario potrebbe indurre anche i pochi assicuratori che ancora hanno la disponibilità di sottoscrivere i rischi della med mal ad allontanarsi definitivamente dal mercato. E’ indubbio infatti che, in molti casi, gli assicuratori hanno accettato di coprire le strutture sanitarie a condizione che la polizza contenesse degli scoperti di garanzia con un limite piuttosto elevato. 

Del resto, l’opzione relativa alla opponibilità degli scoperti o franchigie non dovrebbe comportare disfunzioni al danneggiato se si abbia cura di regolamentare le misure di copertura “analoghe” sarà coerente con il sistema assicurativo.  Ed invero, la previsione degli accantonamenti previsti dai fondi sinistri e riserve, consentirebbe di rendere – almeno entro certi limiti – opponibili anche al danneggiato franchigie e scoperti o – comunque – di regolare rapidamente i rimborsi.

3/b. Rimborsi agevolati.

Sotto un diverso profilo, in considerazione degli scopi per i quali nel nuovo sistema è stata introdotta l’azione diretta, e dell’indubbio favor verso il danneggiato, cui la nuova legge si ispira,  non ci si può nascondere il fatto che l’opzione di vietare l’opponibilità al terzo danneggiato degli scoperti e franchigie contrattuali possa essere presa in seria considerazione dal Ministero.

Per tali motivi, e per tentare di far comunque riavvicinare gli assicuratori a questa linea di business, si può proporre al Ministero di prevedere un servizio di rimborso anticipato delle quote di scoperto (incluse le spese di resistenza) che gli assicuratori non hanno potuto opporre ai terzi danneggiati e che le strutture sanitarie non riescono a restituire in un tempo ragionevole da determinarsi. Tale servizio potrebbe essere organizzato mediante la messa a disposizione di prestiti ponte da parte di Cassa depositi e prestiti o altri istituti finanziatori.

Scontata è l’obiezione del Ministero dell’Economia che, di fronte a tale proposta, lamenta il fatto che il ricorso ad istituti finanziatori farebbe lievitare i costi a carico delle strutture sanitarie.  Senonchè, a questo rilievo è agevole replicare dicendo che, o il funzionamento delle misure alternative alla assicurazione viene organizzato in modo da permettere rimborsi veloci delle somme pagate e non dovute dagli assicuratori secondo il loro contratto, oppure il Pubblico dovrà affrontare i costi del finanziamento delle strutture sanitarie così da permettere loro di adempiere ai loro obblighi di restituzione delle somme sotto il livello delle franchigie e scoperti.

  1. In sede di eventuale “miniriforma” della Legge Gelli:  introduzione di una disciplina normativa dell’assicurazione claims made.

Sebbene questo tema esuli dall’ambito in cui il tavolo tecnico convocato dal MISE è destinato ad operare, poiché è noto che il Legislatore stia pensando di apportare in breve tempo dei “correttivi” al testo della Gelli e che su questi temi sia in atto un confronto informale con alcuni studiosi ed operatori del mercato, poiché, come si è visto, la giurisprudenza superiore non riesce a fornire orientamenti chiari al mercato, saremmo dell’avviso di suggerire al Legislatore, tramite il MISE, di introdurre nel codice Civile una disposizione specifica (che potrebbe essere rubricata 1917 bis), atta a disciplinare l’assicurazione della responsabilità civile in forma di claims made. 

In tale articolo si potranno inserire tutte le previsioni relative alla anteriorità, alla postuma, alle circostanze ed alle condizioni di assicurabilità sino ad ora elaborate nelle best practices dei paesi che tale forma di garanzia hanno coniato e che, a prescindere da disquisizioni accademiche (a volte sterili), potrebbero dare una base affidabile per orientare gli intermediari oltre che i clienti.

  1. Regolamentazione ad hoc, in via transitoria, per le polizze già in corso.

Si suggerisce di stabilire una normativa transitoria specifica per le polizze già in corso, che prevedibilmente non risponderanno integralmente ai nuovi parametri. In alternativa ad una disciplina derogatoria (nei ristretti limiti resi possibili dalla gerarchia delle fonti normative), potrebbe essere opportuno prevedere la possibilità di adeguare le vecchie polizze con una rinegoziazione dei premi.

  1. Interpretazione autentica estensiva della copertura obbligatorietà della copertura postuma anche per le strutture sanitarie.

Si ravvisa la necessità di una interpretazione autentica estensiva – soprattutto per la spedalità privata spesso a carattere familiare – dell’applicabilità della postuma anche alle strutture sanitarie. Il dubbio potrebbe generare incertezze anche in campo processuale, con evidenti inutili oneri a carico delle parti.

  1. Regolamentazione della fase di subentro contrattuale.

Si dovrebbe prevede l’obbligo di un audit sui sinistri in caso di passaggio dalle “analoghe misure” all’assicurazione e quindi alla polizza. Particolare attenzione in questo senso dovrà essere posta per le procedure di appalto in caso di strutture pubbliche, allo scopo di non allungare i tempi o vanificare la procedura stessa. Nei capitolati dovrà essere prevista la modalità e la tempistica degli audit sui sinistri ai quali gli assicuratori possono accedere

  1. Esatta e migliore definizione dei medici liberi professionisti.

Il comma dell’Art. 10 pare indicare l’obbligo a tutti i medici libero professionisti di contrarre una polizza per la complessiva responsabilità sanitaria (decreto 138/2011), non facendo distinzione fra i medici DIPENDENTI e quelli effettivamente LIBERO PROFESSIONISTI. Parrebbe quindi che ci sia una differenza tra l’applicazione della responsabilità, che varia da contrattuale a extra contrattuale se il medico ha contratto una obbligazione con il paziente o meno e l’obbligo assicurativo.

È importante che i decreti attuativi chiariscano:

a) l’esatta definizione dei medici libero professionisti;

b) che i medici dipendenti di strutture private, che non contraggono un’obbligazione diretta con il paziente, vengono equiparati anche negli obblighi assicurativi, ai medici dipendenti del SSN; in sostanza che basti loro contrarre una polizza per il solo rischio della colpa grave;

c) che l’obbligo della stipula della polizza RC sanitaria a 1° rischio sia previsto soltanto per i medici che operano in proprio o che affittano le sale delle strutture private per svolgere la loro attività.

  1. Obbligo di trasparenza.

Occorre determinare con chiarezza gli ambiti di applicazione della normativa sulla trasparenza per le strutture sanitarie private; in particolare occorre che venga definito se e come è applicabile la disciplina dell’accesso civico alle strutture private. Inoltre, a proposito dell’Art. 16 comma 1, dovrebbe essere precisato che cosa si intende per attività di gestione del rischio clinico in questo ambito e dare la possibilità dell’accesso agli atti quando utili a fornire la liberatoria per la struttura sanitaria.

   

  1. Contributo al fondo rischi da parte delle compagnie:

Stante la situazione pregressa, rappresentata da una estrema diversificazione della situazione assicurative delle strutture sanitarie e il fallimento di alcune Compagnie,  appare opportuno che i decreti attuativi precisino che il contributo delle Compagnie al fondo di riserva sia previsto A PARTIRE DALLE NUOVE POLIZZE STIPULATE CON LA NUOVA NORMA e che le prestazioni vengano previste SOLO per i sinistri delle strutture sanitarie a partire dall’entrata in vigore della legge, escludendo la retroattività. Altrimenti il fondo verrebbe assorbito per colmare i fallimenti precedenti.

SEZIONE II

CONDIZIONI MINIME DI COPERTURA ED ECCEZIONI OPPONIBILI

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  1. Condizioni minime di copertura.

I contratti di assicurazione della RC per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private e per gli esercenti le professioni sanitarie debbono contenere:

  1. Un massimale complessivo per evento e in aggregato annuo riferito alla RC della struttura sanitaria, opportunamente dimensionato a seconda della struttura, secondo criteri da determinarsi in sede di decreto attuativo;

Un massimale per evento con il limite del predetto massimale annuo in caso di più sinistri, riferito alla RC del singolo esercente la professione nell’ambito delle predette strutture, commisurato in base alle classi di rischio da individuarsi in sede di decreto attuativo.

  1. Clausole che stabiliscano il divieto di recesso dell’assicuratore in caso di sinistro.
  1. La copertura sia della struttura che del medico deve comprendere la responsabilità per danni derivante anche dal vincolo solidale con altri responsabili del sinistro e non limitata alla sola quota dell’assicurato.
  1. In caso di cumulo di assicurazioni a secondo rischio, una clausola che stabilisca che tali polizze debbono operare come se fossero tutte a primo rischio, con applicabilità del riparto ex art.1910 c.c..
  1. Una clausola che autorizzi l’assicurato a denunciare cautelativamente le circostanze nel periodo assicurativo, facendo così scattare l’operatività della garanzia anche dopo la scadenza di polizza, pur in assenza di un reclamo da parte del danneggiato.
  1. Nel caso di stipula di polizza assicurativa che inizi a decorrere dopo un periodo gestito in “autoassicurazione”, una clausola che obblighi la struttura ospedaliera a dichiarare se vi siano accantonamenti per sinistri occorsi nei 10 anni precedenti la stipula, con esclusione dell’operatività per tali sinistri.
  1. Regime di opponibilità delle eccezioni. 
  1. La Compagnia di assicurazione deve essere posta in grado di eccepire e opporre tanto al terzo quanto all’assicurato, la mancata operatività del contratto per effetto della stipula di uno scoperto di garanzia;
  1. La Compagnia di assicurazione deve esere posta in grado di eccepire e opporre tanto al terzo quanto all’assicurato la mancata operatività del contratto per effetto della stipula di una garanzia a secondo rischio; 
  1. La Compagnia deve essere posta in grado di eccepire e opporre tanto al terzo quanto all’assicurato le eccezioni di sospensione o non operatività della garanzia previste dalla legge;
  1. Parziale deroga all’art.1892 c.c. per la garanzia pregressa.

L’art.11 della Legge Gelli prevede che la copertura assicurativa debba essere estesa ai fatti di responsabilità verificatisi nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo. 

Innanzitutto è bene suggerire di stabilire nelle polizze che i 10 anni siano dal giorno di decorrenza del periodo assicurativo contrattuale e non dalla sua conclusione. I giorni potrebbero non coincidere.

Ma ciò che più conta è che, come risaputo, l’operatività delle garanzie pregresse viene a volte negata invocando le disposizioni dell’art.1892 c.c. circa le dichiarazioni false o reticenti rese con dolo o colpa grave. Questi due differenti aspetti dell’elemento psicologico, agli effetti di legge, sono equiparati, ma da un punto di vista fattuale si differenziano.

Per dare più contenuto alla previsione dell’obbligo di coprire gli eventi anteriori alla data di decorrenza del contratto, si può suggerire di imporre che le polizze a copertura dei rischi sanitari , in deroga alle disposizioni dell’art.1892 c.c. prevedano la liberazione dell’assicuratore solo in caso di dichiarazioni false o reticenti commesse con dolo, ritenendo inclusi i fatti di responsabilità taciuti con colpa grave. 

SEZIONE III

CONDIZIONI DI OPERATIVITA’ DELLE ALTRE ANALOGHE MISURE

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Siamo convinti che la regolazione delle “altre analoghe misure” sia un tema che vada affrontato nelle sue complesse sfaccettature e avuto riguardo alle conseguenze che può riverberare sulla effettività della tutela del terzo danneggiato nel caso in cui la struttura sanitaria o l’esercente la professione siano coperti con misure di finanziamento del rischio non assicurative.

Per prima crediamo che ai fini di assicurare una valida e competente amministrazione dei fondi destinati a coprire i possibili rischi attesi o di pagare i sinistri verificatisi in un determinato periodo, non si possa limitarsi ad autorizzare le single strutture sanitarie a restare semplicemente senza assicurazione, e quindi a pagare in proprio i danni provocati. 

Non tutte le strutture, infatti, hanno la competenza e i mezzi necessari per gestire correttamente i fondi per sinistri a venire e gli accantonamenti per riserve sinistri.

Ma soprattutto, le singole strutture possono non avere pronte e liquide le risorse disponibili a soddisfare le richieste risarcitorie dei danneggiati, una volta che queste divengano esigibili. 

Per questi motivi riteniamo che il sistema delle coperture tramite altre analoghe misure vada pensato e disegnato nel suo complesso autorizzando le Regioni (o ambiti territoriali più ristretti all’interno di essa) ad istituire un fondo rischi destinato a raccogliere i contributi di ogni struttura sanitaria della Regione (o dell’ambito territoriale più ristretto), calcolati secondo corretti metodi attuariali, il quale fondo, gestito dalla stessa Regione o in forma consortile tra le strutture sanitarie interessate, si occupi di assicurare l’accumulo della provvista necessaria e di fornire le risorse liquide necessarie alla struttura sanitaria consorziata che, in un dato momento, si trovi a dover pagare un risarcimento ai danneggiati.

Quanto alle condizioni di copertura, se si istituisse un sistema come quello sopra delineato avrebbe forse senso penare a delle delimitazioni (posto che occorre mantenere il bilanciamento e la tenuta del fondo secondo i calcoli previsionali fatti dagli attuari), mentre se ci si limita alla autoassicurazione (rectius:  autoritenzione o non assicurazione) il discorso delle condizioni di copertura perde alquanto di significato, trattandosi di un debito proprio della struttura sanitaria interessata.

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